唐林垚：自甘风险规则的世界观与方法论

作者

唐林垚

中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士、博士后

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2020年第1辑（总第31辑）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

   内容摘要   

自甘风险规则的豹变，经历了上百年的磨合和拉锯。从最初的法律即效率、以效率替代公正的功利主义价值观，到依据正义理论、以平等为本的自由主义主张，再到依据不同情境、采取差异化判定标准兼顾效率与公正的不同追求；欧美司法审判实践逐渐跳出效益与公正之间非此即彼的路径依赖，巧妙地构筑起效率与公正此消彼长的和谐共存之道。我国《民法典》首次明确了文体活动中自甘风险规则的适用，但相对粗犷的规则有待进一步细化，分情境和领域拓展自甘风险规则的“适用层级”势在必行。为贯彻落实第十九届五中全会“把科技自立自强作为国家发展的战略支撑”“加快建设科技强国”的精神，可适当缓和产品严格责任对科技创新的“刚性束缚”，为人工智能产品、现代科技发展等特定领域适用自甘风险规则预留空间。

   关键词   

自甘风险 民法典 效益 公正 路径依赖

2018年12月23日，《民法典侵权责任编（草案）》提请第十三届全国人大常委会第七次会议审议，草案二审稿确立了“自甘风险”规则：“自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”2020年5月28日颁布的《民法典》第1176条在上述规则的基础上进行了限缩，将自甘风险规则的适用限定于“文体活动”上，但未就“文体活动”的范畴予以进一步确定。

域外自甘风险规则可以追溯至公元前3世纪，斯多葛学派顺承了亚里士多德的名词逻辑系统，发展了关于平等和责任的学说，古罗马法学家乌尔比安结合“不能违背自己言辞”的古训，创造出了“同意非谓为侵害（Volenti Non Fit Injuria）”的原则。以英国普通法为根基的欧美国家均对自甘风险规则予以公开承认，并历经数次扩张和限缩；以当事人双方对内在风险承担的约定方式为标准，分为明示的自甘风险和默示的自甘风险。明示的自甘风险一般以免责协议、合同约定等书面形式为主，默示的自甘风险以当事人的自愿行为为主。自甘风险规则本身兼具“效益”和“公正”的属性。一方面，通过豁免加害人之注意义务使其不构成过错，让伤害由自甘风险者自行承担，不将时间与成本花费在诉讼上，符合效益追求；另一方面，自甘风险规则延续了从身份到契约运动所关注的平等价值，包含行为自主、矫正正义、公平竞技等公正理念。

以效益为导向和以公正为导向的法律立场之争贯穿域外自甘风险规则的发展历程，这两组表面泾渭分明却暗含统一可能的理论主张和价值，构成了自甘风险规则演进的两条主线，对我国未来自甘风险规则的构建和完善有着深刻的启发和借鉴意义：文体活动之外，自甘风险规则有无适用空间？在不同的自甘风险领域，法律应当采取何种立场？如何在效益和公正之间取得动态平衡？如何切实保障合同相对弱势方的合法权益、并兼顾商行为不同于民事行为的效益追求？本文从自甘风险规则的立场抉择入手，探讨文体活动之外，我国自甘风险规则的适用和改善空间，以期为《民法典》相关规则的细化和完善给出详细的意见和建议。

一、

以效益为导向的立场

18世纪的英国，处于社会转型的关键时期。随着货币交换渗透到日常生活的方方面面，商品经济的迅猛发展与金融体系的初具雏形相伴相随。“卖者尽责、买者自负”的责任分配理念，可以被视为消费者自甘风险实践的根本源头，以至于以效益为导向的法经济学理论思想在很长一段时间内左右了早期欧美司法审判中的责任分配标准。

（一）效益导向的理论渊源

法经济学主要是将制度经济学和福利经济学的研究方法用于考察和解释法律规则的效益，其共同理论基础可以追溯到边沁（Jeremy Bentham）之前，由近代哲学家坎伯兰（Richard Cumberland）、哈彻森（Francis Hutcheson）和艾尔维休（Claude Adrien Helvétius）等人提出的功利主义思想的道德原则——“最大多数人的最大幸福”。从认知的角度将感性和理性结合，边沁认为，幸福可以量化，伦理是对幸福总量的计算。边沁确立了“追求最大幸福”的功利主义基本效益观，并坚持“效益计算在人类决定中的普遍性所体现出来的顽强和宣扬。”法经济学的集大成者波斯纳指出，幸福等同于收益，痛苦等同于成本，因此，边沁是在主张，人类的全部行为、语言和思想都建立在成本-收益的分析之上，并以效益最大化为根本追求。高扬法律敦本务实的精神，现代法经济学的核心观点是：所有法律活动均应以最有效利用社会资源、最大限度增加社会财富为宗旨。

自甘风险纠纷的各方，不局限于竞技活动的举办方和参与者、产品服务的供给方和消费者、场所的占有人和使用人，而是包括所有与潜在风险相关联的责任方及其相对人。原告因风险的实现提起诉讼，被告则主张原告对风险“明知而决行”。当事人之间的责任分担是对社会变迁中利益分配的直接映射；因此，如何认定原告的行为属于自甘风险、并在多大程度上相应免除被告责任等法律问题，无一不影响着公共政策的“幸福总量”。

法经济学的研究方法主要体现为借助成本-收益分析寻求资源更优配置之道。以“理性人”为根本假设，法官汉德（Judge Learned Hand）在审判实践中创设出过失分配公式（Negligence Formula）来计算避免风险的效益——当且仅当风险的预防成本小于潜在损害额度和风险几率的乘积的情况下，预防风险才是有效率的。法经济学家卡里布雷希（Guido Calabresi）更进一步，利用过失分配公式在当事人之间做成本-收益比较，权衡哪一方预防风险对自身更有益处，主张应当由“最低成本的避免者”承担主要责任。在自甘风险情境中，由于对风险已有明确预期，受害人具有相对于加害人更小的风险防范成本，因为风险是否最终发生完全取决其“为与不为”的个人选择。此时，免除加害人的赔偿责任，有助于实现个案中成本最小化与收益最大化的有机结合。

（二）效益导向的法律实践

“卖者尽责、买者自负”的责任分配理念，进一步奠定了早期雇佣纠纷中近乎强制性的“雇主长臂管辖”文化。长期以来，雇佣纠纷常由具有更优经济能力的雇主承担主要赔偿责任，但是这种非黑即白的责任分配机制，存在极大的“不效率”，因为雇主的生产积极性和开拓精神将不可避免地受制于过重的责任预期。随着鼓励经济发展的公共政策广受推崇，欧美法院从19世纪末开始，倾向于认可了雇主主张雇员自甘风险的抗辩，甚至，只要雇主在事故发生的过程中没有明显过错，就大可不必为鲁莽行事的雇员“自掏腰包”。有法官甚至建议，“工伤风险与事故预防的责任承担，可以根据受害人和加害人之间明示或默示的契约来调整。”言外之意，雇主和雇员之间可以就特定风险和事故后果的责任承担进行事前约定，这等于是以合同的路径确认了雇主就约定事故的潜在赔偿责任主张雇员自甘风险的做法，彰显出“一切符合效益的，就是合宜的”的态势。

此番观点，同后来科斯（Ronald Coase）的新制度经济学理论有异曲同工之妙。在《社会成本问题》一文中，科斯系统地阐释了交易成本理论对于法律制度在资源有效配置中的核心作用，并反复强调权利的安排和界定在经济活动中的重要意义。在他看来，经济的外部性或不效率可以通过当事人的谈判得以纠正，从而实现社会效益的最大化。最直观的印证，莫过于以当事人约定为基础的“明示的风险分配”，在产品责任领域被运用到极致。20世纪早期，产品责任领域当事人原则（Privity of Contract）被废止，而生产者的社会责任得到了广泛提倡：“生产者不仅应对与其具有直接合同关系的经销商负责，还应当对任何因其产品缺陷受到伤害的消费者（及其家庭成员）和旁观者负责。”此令一出，生产者随即顺势而为，既然自己与经销商一样要直接对产品瑕疵承担责任，就刻意将自身列为产品销售合同或用户协议中消费者的相对方，并在产品销售合同或用户协议中，就特定产品瑕疵和潜在风险约定免除自身责任的条款。一旦消费者因特定产品瑕疵受到损害将生产者告上法庭，生产者可以立即主张消费者自甘风险。以效益为导向，法院一开始近乎盲目地认可了“明示自甘风险”条款的适用，甚至不在意当事人约定是否违反现行法律法规。

在默示的自甘风险领域，福利经济学思想对前期法律规则的塑造有着深刻的影响。1929年金融危机爆发，欧美国家相继受美国大萧条的波及，进入增长停滞期。民粹派改革者席卷了欧洲和美洲的大陆，并在世界范围内掀起了福利经济学的改革浪潮。帕累托（Vilfredo Pareto）曾经提出，福利是个人需要的满足总合；当且仅当一些人的境况变好，又同时不会因此让任何人的境况变坏时，社会福利才是增值的。新福利经济学家们认为帕累托的标准过于苛刻，卡尔多（Nicholas Kaldor）和希克斯（John Hicks）提出了新的效益权衡标准：若社会资源再分配中获益方所获得的利益足以补偿受亏损者的损失，那么社会总体福利也是增值的，不论上述补偿是否实际发生；这其实是对边沁功利主义价值观的一以贯之。受新福利经济学思潮的影响，部分侵权法学者支持“无注意义务就无过失原则在自甘风险情境下的扩张适用”，主张在原告已经知晓风险或推定原告知晓风险的情况下，完全免除被告对原告的额外注意义务。该论断的本意，是试图在过失引致的潜在侵权责任关系中，对过失情形划定合理边界以避免责任关系内涵过于广泛，但却未能克制结果主义（Consequentialism）在变动不居的法益环境中，因时制宜做出效益至上的伦理判断——尽管被告有值得被谴责的行为，但将损失从原告向被告的不合理转移，必然阻碍更大社会价值的彰显。本来，占有人须将土地或处所保持在合理安全的情况下，供受邀人使用。为此，占有人有责任采取一个合理谨慎的人会采取的预防措施来检查和排除潜在风险。自民粹之风愈演愈烈之后，房屋占有人只需通过警示、告知的方式让受邀人知晓风险的存在（而不必采取相应措施排除风险）就可以完全免除自身注意义务，进而合理主张受邀人自甘风险。这种重“卡尔多-希克斯效率”、轻“帕累托最优”的自甘风险规则，竟然被写入多个国家的侵权责任法中，还在审判实践中从占有人和受邀人关系向外扩张。

随着新制度经济学、新福利经济学和法经济学的相互增益，以效益为导向的思想在自甘风险案件审判中已经不再是值得怀疑的政治立场，而摇身一变成为前置性的自然动机。法经济学家们将资产阶级利益等同于社会普遍利益，将趋利避害的伦理原则等同于所有人的功利原则，将“最大多数人的最大幸福”标榜为社会正义的最高目标。侵权责任法著名学者普罗塞（William Prosser）教授、基顿（Robert Keeton）教授，以及法官费翊（Judge Fee）、弗拉德（Judge Flood）、特雷纳（Judge Traynor）和古德里奇（Judge Goodrich）等人均将效益最大化奉为圭臬，他们竭力主张：在实践中，效益可以最大限度替代公正、正义等普世价值并成为唯一有效并且可以量化和验证的价值目标。对于坚持非市场领域价值无法衡量的批判法学者，法经济学家们回应道：“法院自然会对带来效益最大化的资源配置问题做出合乎情理的精确安排。”回顾此前的案件审判，自甘风险规则曾经一度取代共同过失，不给受害人公力救济留下丝毫余地。在多个案件中，法官在判决书里大量使用着“共同过失”这样的字眼，但在判决结果上却是以效益为导向，完全免除被告赔偿责任。华盛顿法院甚至在判决中直接表示，在风险公开且明显的侵权责任纠纷中，“共同过失”和“自甘风险”是完全相同的概念。

二、

以公正为导向的立场

1960年代开始，法经济学在科斯、卡里布雷希和波斯纳等人的推动下发展迅猛，但在自甘风险领域，以效益为导向的法经济学理论逐渐让位于以公正为导向的正义理论。

（一）公正导向的理论渊源

正义理论起源于柏拉图“城邦与灵魂的类比”——各司其职、各行其是是理想国的正义原则。亚里士多德强调，服从法律就是服从正义，提出了分配正义、矫正正义等概念，并着重关注正义分配中的几何比例，拒绝绝对平均的权利分配方式。当分配正义出现问题时，矫正正义便开始发挥作用，亚里士多德称：“法官的工作就是恢复平等。”

自甘风险规则是对可能构成侵权行为人的责任阻却；在20世纪上半叶，结果主义地运用效益理论令明示的自甘风险规则沦为了财大气粗的产品生产者、具有信息优势的场地提供者的保护伞。从矫正正义出发，欧美各国的法院纷纷开始对免责条款的适用进行“矫正性”限缩，欧盟联合法院还专门组织各成员国代表还就自甘风险规则的价值导向，就世界范围内审判实践中逐渐形成的“免责条款三原则”进行深入探讨。所谓的“免责条款三原则”，主要是指：第一，免除未来过失责任的合同将被严格解释为对依赖该合同的一方不利；第二，免责条款必须让当事人知晓且明白；第三，免责条款必须清晰描述其豁免的特定责任；从1960年开始，销售合同中通过意思自治的方式规避现行法律规定的做法不再受到法院认可。在亨特诉美国租赁公司案（Hunter v. American Rentals）中，被告借给原告的拖车在行进过程中脱钩，导致原告汽车侧翻。拖车租赁合同明确免除了出借方的所有责任，包括因标的物瑕疵造成的潜在责任。然而，相关法律规定，拖车拉钩必须足够稳固，满足拖曳安全性要求。鉴于此，法院驳回了被告基于免责条款的自甘风险抗辩，并在判决中指出“明示的风险分配不应违反国家公共政策”。

在默示的自甘风险领域，法律的立场也随着近代正义理论对唯效益是从的法经济学思想逐步矫正缓缓改变。康德（Immanuel Kant）是近代正义理论的奠基人，他一边宣称“自柏拉图以来形而上学的问题其实是无解的”，一边对纯粹理性和实践理性进行了不同程度的批判。受康德通过古典自然法学派的社会契约论来建立国家刑罚权正当性依据的影响，罗尔斯（John Rawls）于1971年出版的《正义论》准确地把握住了罗斯福新政后的普通法的价值取向，并就正义理论的当代适用给出了经典理论证成。以康德和罗尔斯的思想为武器，当代法学家们对法经济学“法律即效率的主张”从多个层面进行猛烈抨击。法经济学在运用经济学、成本-收益分析等利器对法律规则进行实证分析的同时，几乎完全忽视对法律内在价值的规范研究，并试图以学科的逻辑混淆学科研究对象的逻辑。米歇尔曼指出：“将效率和正义等同是法律上的愚行……在法律文化向度内，效率不应该也不可能左右关于分配的判断，它可以是探讨法律体制固有成本和收益分配的一种方法论，但在理解现行法律体制方面显然是不充分的。”费斯（Owen Fiss）以“法律已死”为题，批判法经济学指向了一种“没有理想的法律”。法制史学者试图证明，法经济学家所提倡的纯粹理性的社会只不过是想象而已，从来就不存在田园牧歌式的普通法秩序。

与上述学者略有不同，德沃金（Ronald Dworkin）首先对功利主义效益观进行批判，进而上升成对法经济学的批判：“法律的经济分析以效率替代公正，是粗鄙的功利主义，既不道德也不现实。”德沃金政治哲学的核心主张是“以平等为本的自由主义”，他将法律视为政治道德的一部分，并藉此提出了法律的原则一贯论（Law as Integrity）：“当且仅当能够从相对于整体实践提供最佳证成的政治道德原则中推导而出，法律命题才为真。”原则一贯性体现出了另一种层次更高、更加抽象的行为准则——平等，即政府应当将每个社会成员视为平等之身，并给与其平等的关怀与尊重。在罗尔斯的“无知之幕”下，沃德金认为公正的资源分配应当“敏于志向，钝于禀赋（Ambition Sensitive, Endowment Insensitive）”。反观功利主义的效益观——首先，对于其所标榜的“幸福”不作道德上的区分；第二，在进行利益衡量时随时准备牺牲无辜个体以实现“社会需求”。这两个缺陷在以效益为导向的自甘风险规则上体现尤为明显，并在审判实践中不断深化强者优位的事实状态，将普通法伦理带偏至社会达尔文主义、庸俗尼采主义的极端。

（二）公正导向的法律实践

正义理论对罗斯福新政后期自甘风险实践的纠偏，着重体现在对当事人风险认知判断标准的稳步提高上。既然要主张原告自甘风险，被告必须证明原告对风险“知晓且明白”。本来，当事人之间若无“明示的风险分配”，被告很难就原告的认知状态进行完美举证。受新福利经济学价值观的加持，法院曾长期倾向于认可被告从琐碎事实出发对原告认知状态进行主观推定的陈述，极大地减轻了被告自甘风险抗辩的举证责任。例如，在林德奎斯特诉塞巴斯蒂安·斯佩林·克雷斯奇公司等案（Lindquist v. S. S. Kresge Co., et al）中，因为地滑，原告在大理石楼梯上摔伤，被告只是证明原告曾经使用过该楼梯，法院就推定原告知晓风险。在另一起案件中，原告摔进了油管地洞，但因为“五分钟前曾经过这里”，法院支持了被告的自甘风险抗辩。

推定受害人知晓风险的主观判定标准，在迪伊诉教区案（Dee v. Parish）中首先得到质疑，法院指出，自甘风险规则应当建立在当事人对危险事实认知以及自愿同意的基础上。随后，在布朗诉伦德尔案（Brown v. Lundell）中，德克萨斯州立法院裁决，不因推定原告应当知晓风险，就认定原告事实上知晓风险。1963年的哈雷佩斯卡诉卡林汉权益案（Halepeska v. Callihan Interests）彻底推翻了受害者风险认知程度的主观评判标准，被视为自甘风险规则从“效益导向”转向“公正导向”的里程碑案件。哈勒佩斯卡（Halepeska）原本是卡里汉公司（Callihan）的高级地质工程师，在公司章程中被列为公司副总裁。卡里汉公司在安装某个气井阀门时有一定的疏忽，致使哈勒佩斯卡打开该气井疏导阀门时因井喷身亡。一审法院裁定卡里汉公司赔偿哈勒佩斯卡遗孀和家属共计85000美元。然而，德克萨斯上诉庭根据间接证据，推定哈勒佩斯卡“应当知晓”该气井阀门存在的潜在危险，因此判决卡里汉公司对哈勒佩斯卡的风险行为无“额外注意义务”。德克萨斯最高法院推翻了上诉庭的裁决，大法官格林希尔（Justice Greenhill）一锤定音：在涉及“自甘风险”的案件中，当事人是否知晓风险的判定标准必须是客观的（是否真的知晓且明白），而不该是主观的（是否应当知晓且明白）。该客观标准成为彼时各国侵权责任法的共识。

对于客观标准的适用只有一种例外，即风险确实“公开且明显时”。例如，吉莱斯皮诉威森案（Gillespie v. Wesson）为风险“公开且明显”的判断，设定了非常严格的标准。原告离开酒吧时，在门槛绊了一跤，摔在外面的水泥护墙上；一审法院支持了被告的自甘风险抗辩。上诉庭则坚持，对原告是否知晓风险，应当采取客观判定标准，转而给出了有利于原告的判决。最高法院在审阅证据时发现，酒吧门口的灯光确实黑暗，并且墙上没有安装扶手，但是这种情况自被告开业以来就是如此；原告是该酒吧的常客，而且进出该门槛已经不下500次。格林希尔大法官将此案同类似案进行对比后指出，仅仅数次经过有潜在危险的场所，并不能证明风险对原告“公开且明显”；但在吉莱斯皮诉威森案中，原告“长时间、规律性、多次反复”进出该酒吧，酒吧门口的“潜在风险”对原告早已不言而喻，因此推翻了上诉庭的判决。由此可见，风险“公开且明显”的主张，须有确凿的证据进行支撑，且该证据必须远远强于“以正常注意方能觉察之”的一般判定标准。澳大利亚的侵权责任法即采取了此种判断标准。

随着反功利主义浪潮的日益高涨，自甘风险抗辩在法庭上越发引人反感。例如，雇佣关系下不再允许雇主主张雇员自甘风险，雇佣纠纷再次回归此前被认为严重“不效率”的雇主负责制；汽车销售活动中通过免责条款形式进行明示风险分配的实践也被坚决抵制；将人行道缺陷或危险场所视为慢跑者、跑步者、骑自行车者和轮滑者所承担的固有风险的观点，被认为是自甘风险理论的过度扩张；而在世界范围内，主流国家的产品责任法心照不宣地从疏忽责任和担保责任转变为严格责任制，自甘风险规则只有在破除产品严格责任的情形中才得以勉强适用。诚然，迟来的“矫正正义”在自甘风险领域或多或少有些过犹不及，但事实是，1960年之后，自甘风险规则在各个领域以多种形式被不同程度地限缩，司法审判的立场也从纯效益导向逐渐向公正导向转变；这个过程虽然缓慢，但坚定而不可逆。

三、

两种立场的张力与统一

在自甘风险规则的演进过程中，以效益为导向的法律立场和以公正为导向的法律立场之间的冲突与张力尤为昭彰。法律立场之争的实质，是法经济学理论与正义理论的交锋。以1960年代为分界线，以公正为导向的法律立场似乎在自甘风险案件审判中逐占上风，德沃金的哲学思想得到了贯彻适用：“法官在审理复杂案件时依靠权利理论而非经济分析来佐证其决定……法院在决定是否采纳某一学说时更多考虑的是公正，不是效益。”罗尔斯的正义理论观也得到了广泛支持：“无论一个社会效率有多高，如果这个社会缺乏公正，那我们也不能认定它比效率低但相对公正的社会更理想。”以效益为导向的法律立场在自甘风险领域的渐渐式微，并不意味着法经济学思想完全丧失用武之地。立法者和执法者在处理任何民事纠纷时都不可避免地会通过成本-收益分析方法将盘根错节的案情抽丝剥茧。而且，在自甘风险领域之外的其他案件审判中，崇尚效益的法经济学理论依旧雄风不减。

（一）理论层面的统一

当效益和公正的争论绵延无休之时，法经济学家们提出了更深层次的疑问——效益与公正之间的矛盾，难道是完全不可调和的吗？对此，普通法的道德要旨给我们的教义是，群体和个体利益之冲突，通常不可避免，但有碍于市场经济效率的规则，必然存在可观的成本。由于法律的根本性渊源来自于“多数人的多数同意”，任何成本大于收益的法律规则，都难以长久。这种思路，正是波斯纳自信“我所界定的效率就是一个足够的正义概念……在很多情况下，我们认为是公正的原则正好符合那些根据我们的观察是有效率的原则”的根源。但是这种略显“自欺欺人”、过于绝对的思想饱受行为主义经济学派和正义理论学者的批判，似乎又将理论全然导向另一个极端。好在一种居于二者其间的中间路线应运而生——经济和法律的理论面向不应完全局限于狭隘的、教条的“经济人理性”，虽然这种理性的因素也不能被忽略，更重要的是应当不断努力实现功利主义和实用主义在法经济学理论中的交融与平衡，以求最大限度发挥法律的正义功能；效益最大化，确为分配正义和矫正正义提供了更坚实的基础，但这种基础本身应当具备柔性而非绝对。

这种温和的观点，跳脱出效益和正义的无休止论战，展现出更为包容和兼容并蓄的价值观，将效益和公正置于理想和现实的层面进行分别讨论。在理想层面，效益与公正本应是对立统一、相辅相成的，两个概念描述的其实都是法律视角下社会资源（权利）的配置状态；效益可以是公正的表现形式，公正也可以是效益的具体内容。在现实层面，效益与公正的差异体现了因人们对同一价值的考察角度不同，人为地将其割裂并各取所需的状态。一方面，法经济学家和具有激进主义倾向的法官，视效益为市场经济条件下法律优化社会资源配置的首要标准，在他们看来，若不贯彻效益至上，也无真正公正可言；效益最大化本身就是一种道德准则，是功利主义和康德主义传统在对立形式下的融合。在自甘风险领域，效益导向的立场得到商品生产者、服务提供商、房屋占有人、活动举办方等既得利益团体的支持。与之相对应的是，正义理论学者和具有保守主义倾向的法官，将公正视为社会制度的最高价值，主张每个人都有基于正义和公正的不可侵犯性，即使以社会整体之名也不得打破。公正导向的立场广泛得到普通消费者团体、活动参与人和场所使用者的真心拥护。

上述温和视角让人们逐渐接受，效益与公正本或许根本就不存在实质性的冲突，二者在现实层面的冲突不过是虚假的效益与真正的公正或者虚假的公正与真正的效益之间的冲突。回看法经济学家们的论述，无论是科斯还是波斯纳，他们并不怀疑道德的存在和真实性，他们所反对的其实是脱离实用主义的公正空想，亦即道德的形式主义偏见。而站在法经济学家反面的德沃金、罗尔斯和费斯等人对法经济学的批判主要是认为法经济学所映射的政治是一种“卑鄙形式的政治，即作为市场行为，作为利益和偏好之表达的政治”，摒弃的是效益至上价值观中功利主义而非实用主义的部分。在某种程度上，效益也好、公正也罢，法经济学家和正义理论的拥护者们都对“温和主义路线”的阐释论留有充分余地，其声嘶力竭所倡导的观点也可被视为从单一的角度出发去尽其所能地碰撞出效益和公正的“最佳组合”。

（二）制度层面的统一

“温和主义路线”旨在平息学术争鸣，但其蕴藏的柔韧性也给法院审判带来了新的世界观乃至方法论。实务界开始认可效益和公正的关系乃二律背反的一元优先论，即二者分属不同阶位的价值范畴，在不同情境中有不同优先和劣后，并开始在自甘风险案件审判中，依照情景区分二者的重要性高低。以奈特诉朱厄特案（Knight v. Jewett）为始，大法官卢卡斯（Chief Justice Malcolm Lucas）将传统自甘风险规则二元化为“绝对自甘风险（Primary Assumption of Risk）”和“相对自甘风险（Secondary Assumption of Risk）”。当绝对自甘风险规则适用时，被告因原告自甘风险而完全免除责任。在相对自甘风险情形中，法院虽然裁定原告行为系自甘风险，但并不完全免除被告的赔偿责任，理由在于：在特定情形中，虽然原告对潜在风险知晓且明白，但该潜在风险的存在，本来就是因为被告的疏忽产生。由于被告的自身疏忽将原告至于两难选择的境地时，被告应对原告的选择负责。本质上，相对自甘风险等同于严格意义上的共同过失，即当事人双方均有过错，法院除考察原告自身在风险活动中的认知状态与参与程度之外，还依据较小恶原则（Lesser of Two Evils Principle），权衡原告的自甘风险行为之恶同被告过失行为之恶孰轻孰重。这其实是利用法经济学常用的成本—收益分析变相实现个案中的“更加公正”。

大法官卢卡斯的判决得到了后续判例的支持，并在世界范围内掀起了二元自甘风险理论之风。英国立法者开始依据被告对原告是否存有特定义务为标准，对自甘风险规则进行“绝对”和“相对”的划分，体现出普通法对效益和公正的调和与兼顾。出于对效益的追求，绝对自甘风险规则主要适用于大型娱乐活动和体育赛事。这些活动的潜在风险不言而喻，但考虑到这些活动的巨大社会价值，有必要特别免除活动举办方、赞助商和场地占有人的侵权责任，形成法律对经济活动的正向激励。出于对公正的追求，相对自甘风险规则被适用于商业活动之外的所有领域。被告可以主张原告行为系自甘风险，但也最多因此减轻部分疏忽责任。例如，在金德里奇诉长滩游艇俱乐部案（Kindrich v. Long Beach Yacht Club）中，上诉庭认定原告系泊游艇后从船头跳上岸的行为有自甘风险成分，但并不足以免除被告作为码头管理者疏于辅助原告的特定责任，最终以“相对自甘风险”判决原告和被告负有共同过失。为防止效率导向的法律规则在实践中被滥用从而形成对公正导向规则的挤压，某些法院还补充规定，即使是在绝对自甘风险情形中，被告也依然负有不加重风险现状的主动义务。

“温和主义路线”下二元自甘风险规则的确立，标志着普通法哲学向亚里士多德“中庸价值观”的回归，更标志着形式正义在审判事件中向实质正义的妥协和靠拢，极大地减少了司法实践中的割裂与偏执。

四、

我国自甘风险规则的细化与完善

我国《民法典》对自甘风险规则的确认，具有重要的社会意义和现实意义。然而，第1176条区区几十字的自甘风险规则既没有严格区分自甘风险与受害人同意，也没有为规则适用划定严格的界限，且将其作为直接免责事由，缺乏对构成要件的审慎探寻，彰显出“效益至上”的功利主义价值观。与1176条相呼应的第1198条和1200条等，也只是笼统规定了场所占有人所负有的注意义务，并未从自甘风险层面就责任的划分作出补充规定。

与之相对应的是，早在《民法典》颁布之前，我国各级法院在司法实践中已经先行一步，虽无成文制度可循，但还是以公正为导向对涉及自甘风险的案件进行了摸索裁决。我国自甘风险相关判例主要集中在交通、体育比赛、自助游和合同领域，从审判结果来看，法院或完全否定自甘风险，或有条件地认可自甘风险——即便法院承认原告有“自甘风险”之举动，最终判决也不因此完全免除被告的赔偿责任，而是要么依照《民法通则》第132条以及《侵权责任法》第24条所规定的公平责任判决被告依法分担责任，要么依照《民法通则》第131条以及《侵权责任法》第26条的过失相抵原则，判决适当减轻被告责任。公平责任的适用前提，是受害人和加害人都没有过错，法官在个案中根据实际情况划分责任承担；由此可见，在公平责任适用的判例中，法院认为自甘风险行为是没有过错的。而过失相抵原则的适用前提恰恰相反，是当事人双方“混合过错”，法院通过比较当事人双方过失程度的大小，来确定民事责任的范围；由此可见，当过失相抵原则适用时，法院其实认定自甘风险行为是有过错的。司法审判混乱之现状从中可以窥见一斑。即使是如此自相矛盾的归责进路，也体现出我国法院在利益衡量时拒绝牺牲无辜个体以实现“社会需求”的原则一贯性，以及对“分配正义”、“实质正义”等理念的认可与贯彻。

《民法典》第592条更加清晰、直白地规定了过失相抵原则：“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”第1186条对此前的公平责任作出了细化：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”考虑到《民法典》完全将自甘风险规则限定于“文体活动”，自甘风险规则的适用必然面临规则层面效益导向与实践层面公正导向之间的冲突。这种冲突在《民法典》高歌猛进、一体适用的大前提下，可能会因为决策者对效率和速度的追求在短期内得以回避和掩盖，但必然会随着法院审判对实质正义的追求以及法治环境的整体提升而最终凸显，甚至会造成《民法典》相关规则的虚化。经验表明，效益和公正本是对立统一的法律立场，二者都对自甘风险规则的发展有着重要影响，在不同的时期，受经济发展需求、政治形势更迭和社会舆论变化的影响有不同侧重。为缓和法律规定与审判实践之间的张力，我国立法者在进一步细化自甘风险规则时应当充分借鉴当代域外普通法的“柔性智慧”，因事制宜界定效益与公正的优先与劣后，巧妙消弭规则效益导向和审判公正导向之间的虚假冲突，既避免道德的形式主义偏见，也摒弃作为利益和偏好之表达的政治，最终形成经得起时间检验的具体规则。

（一）建立二元规则体系

上文指出，正义理论对效益理论的纠偏，令实务界逐渐反对自甘风险规则的过度泛化，而二元自甘风险规则的出现，更是以法律“灵活性”的扩张，实现了自甘风险案件审判所需要的“以变应变”。根据不同情境中效益和公正的重要性差异，法院实事求是地在少数领域认可因受害人自甘风险完全免除被告责任的抗辩，但在更多领域回归到共同过失，在比较受害人与加害人的过失程度大小之后，审慎确定民事责任的分配。当然，共同过失的法理基础源自于正义理论中的责任自负原则，行为人不能轻松或巧妙地将向他人转嫁因自身过失导致的损害后果。当然，这是世界范围内的通行做法，各国侵权法普遍将共同过失作为减轻或者免除责任的法定事由，虽然在称谓上可能有所不同；在我国，英美法概念上的共同过失对应的是《民法典》中的过失相抵原则。上文已指出，过失相抵原则在我国自甘风险案件的摸索审判实践中，已经被多次适用。

综上所述，《民法典》第1176条不应完全囿于“文体活动”的范畴，且应进一步细化以构建二元自甘风险规则体系。要实现这个目标，需要解决的重要问题是：在哪些情境下可以允许自甘风险作为完全免责事由（绝对自甘风险）？在哪些情境下应当适用过失相抵原则（相对自甘风险）？在笔者看来，实践中对自甘风险绝对和相对的划分，须从以下两个角度出发。

首先，应当向上对风险活动性质进行区辨，以便在不同场景中根据“效益和公正的重要性差别”灵活审判。例如，当活动或场所的风险性是固有的、内生的，不因活动举办方的充分注意和场地占有人的尽力维护就能避免风险时，就应当适用绝对自甘风险规则，一切风险的实现由受害人自行承担；否则，应当适用相对自甘风险规则。再例如，对抗性较高的竞技体育赛事、娱乐性较强的大型商业活动，皆属于绝对自甘风险情形；交通领域的“好意同乘”，则属于相对自甘风险情形。自助游适用哪个程度的自甘风险规则，在当事人充分意识到活动风险的情况下，只需要考察活动组织者的行程安排：如果是带领参与者们进入人迹罕至的原始区域（此时，活动的本质是探险），当风险实现时，活动组织者可以主张参与者绝对自甘风险；如果是带领参与者们游览特定线路，该线路有一定风险但已经被游览过多次（此时，活动的本质是旅游），当风险实现时，参与者系相对自甘风险，需要追究活动组织者的疏于防范既定风险的责任。总之，场所占有人不能对任何通过外界手段就能避免的风险实现主张受邀人绝对自甘风险。例如，道路施工方不因简陋的风险提示就主张受到伤害的路人是绝对自甘风险，因为前者既有责任也有能力主动消弭场所的固有风险（为地面凹陷处加盖金属板、设置重重路障封锁风险区域等）。

其次，应当向下对风险发生概率和危害程度的进行审视。在风险的发生概率较高且危害程度不低的场景中，绝对自甘风险规则应当主要适用；在风险的发生概率较低且危害程度奇高的场景中，相对自甘风险规则更合时宜。以体育活动为例，攀岩、拳击、冰球、游泳、滑雪、跳伞、赛车、蹦极等运动发生风险的概率以及可能造成的危害程度，明显要高于高尔夫、慢跑、乒乓球、羽毛球、足球、篮球等运动。高危运动的活动组织者或场地占有人可以允许就风险的发生主张参与者绝对自甘风险，这是由于这些运动本身的强竞技性、强对抗性所决定的。同理，相较正式的比赛或活动而言，教学、培训、排练、见习等情形的风险明显更加可控（也应该可控），因此，在这些情形中，活动组织者或场地占有人不得因受害人的相对自甘风险而完全免除责任。需要指出的是，体育活动中的绝对自甘风险抗辩，应当局限于体育活动本身造成的伤害，并且只有当加害人、活动举办方或场地占有人的行为完全没有违反对受害人所负的注意义务时，才能相应免除被告的赔偿义务。

在《民法典》现有的格局之下，文体活动中的自甘风险规则，应当进行上述细化；通过调整当事人之间的责任分担以反映社会变迁中的效益分配，使法律规则的适用更符合公共政策，是出于追求效益的需要；同时，在定纷止争时秉持个体行为自主的理念，兼顾弱势群体保护的人文关怀，也体现出法律对公平正义的等量诉求；合理构建的二元自甘风险规则有助于实现效益和公正的彼此贯通和相互增益，符合《民法典》“市场经济的基本法”定位的题中之义。

（二）限缩规则构成要件

《民法典》1176条的自甘风险规则，只在一定程度上揭示了自甘风险的核心内涵，但并未就自甘风险的免责构成要件做出进一步阐释。在此前“摸着石头过河”的自甘风险审判实践中，诉讼双方争议的核心在于受害人对风险的认知状态。

回顾自甘风险规则的演进历程，区辨出两种受害人风险认知状态的判定标准——主观标准（推定受害人知晓风险）和客观标准（受害人事实上知晓风险）。从纯粹学理的角度出发循名责实，自甘风险抗辩的成立前提，是受害人对特殊活动可能发生异常风险的概率以及发生风险后的后果严重程度必须完全“知晓且明白”。无论是在绝对自甘风险情形，还是在相对自甘风险情形，我国未来自甘风险规则中受害人风险认知状态的判定，宜采取实质正义和事实公平的法律立场，适用客观标准而不是主观标准：当且仅当受害人事实上对风险“知晓且明白”时，被告才可以主张受害人自甘风险，举证责任由被告承担。20世纪末期自甘风险案件审判中法院对受害人风险认知状态判定标准的发展动向，也值得我们关注。例如，英国法官和陪审团开始动态考察风险行为的进退消长，以便最终确定受害人的风险认知状态；再例如，原告不对蓄意伤害、隐藏危机和不合理增强的危害自甘风险。毕竟，受害人对风险的知晓程度本身处在不断变化的过程之中，既可能在某一个阶段突然意识到风险的存在及后果，也可能因为特定或突发的原因减轻其对风险的认知。诚然，这种动态界定无疑会为自甘风险抗辩的使用带来更大的不确定性，但有益于督促作为商品生产者、服务提供商、房屋占有人、活动举办方的被告持续、认真、勤勉地履行提醒义务，不因自身的松懈和疏忽导致信息弱势方权益和身体受到损害。

我国自甘风险规则在采用客观标准的同时，也应当保留主观标准在风险确实“公开且明显”时的有条件适用。但是，风险“公开且明显”的判断，须结合案件事实进行一案一议，辅以强于“以正常注意方能觉察之”的客观事实作支撑。可供借鉴和学习的普通法判例是席勒诉里瑟案（Schiller v. Rice），原告知晓开车司机醉酒的事实，却否认自己清楚其中蕴含的风险；被告方以“酒驾危险”是常识为由，推定原告知晓风险，德克萨斯州法院认可了被告的主观推定。

客观标准必然带来的举证负担以及主观标准的限制性适用，可能会驱使具有信息优势地位的商品生产者、服务提供商、房屋占有人和活动举办方“弃暗投明”，通过复杂的书面协议和事前安排，对风险分担进行明示。纵观自甘风险规则的发展历史，明示的自甘风险虽经数次限缩，但始终经久不衰，最重要的原因就是它人为地大幅度减轻了潜在被告方的举证责任。鉴于此，《民法典》自甘风险规则完善，有必要对明示自甘风险的法律效果进行适当限缩。除了借鉴立场鲜明的“免责条款三原则”（同意方导向、语言清晰、不得违反国家公共政策）之外，还应当直接禁止当事人巧借免责协议免除自身重大过失责任。值得关注的普通法判例是2007年的圣巴巴拉市对高等法院案（City of Santa Barbara v. Superior Court）：14岁的凯蒂（Katie Janeway）患有发育障碍症状，在参加市政府组织的特殊儿童夏令营时溺水身亡。凯蒂的父母对市政府提起诉讼。由于报名申请表中明确免除了市政府及其雇员所有疏忽行为的责任，一审法院判决原告绝对自甘风险。上诉庭对案件进行充分听证后，展开了激烈的辩驳，并达成如下共识：明示的自甘风险安排，对于未来普通过失责任的免除，是有效且可执行的；然而，重大过失责任，不因任何形式的免责协议得以免除。上诉庭最终判决市政府对凯蒂溺水身亡承担赔偿责任。

（三）扩张特定情境适用

从侵权责任法的一般法理出发，自甘风险与严格责任，是完全对立的概念：“如果责任人应当承担严格责任，那他有什么理由能够主张受害人自甘风险呢？”从现代自甘风险规则的实践来看，法院为了防止公正对效益的矫枉过正、兼顾商事行为不同于民事行为的效益追求，拒绝在产品责任领域完全排除自甘风险规则的适用。

20世纪后半叶，欧盟和英国主张“消费者意识觉醒”，产品责任越发成为学界和实务届共识，但这并不意味着自甘风险规则就完全丧失用武之地。例如，格林曼诉尤巴电力产品公司案（Greenman v. Yuba Power Products）确立了产品责任的通行规则：“要确立生产者的严格责任，原告必须证明其在正确使用产品的过程中，因产品本身设计或生产瑕疵受到伤害，且原告对产品瑕疵概不知情。”虽是严格责任的适用规则，但该规则其实为自甘风险的辩护，留出了充分的空间。第一，要确立生产者的严格责任，原告必须正确使用产品。因此，生产者可以主张，对产品的“不正确使用”为消费者自甘风险。所谓的“正确使用”，是指依照产品说明，将产品用于其本来的用途。例如，将对乙酰氨基酚用于止痛和退烧，是对其正确使用，用之于助眠则不然。密歇根法院就曾经裁定，没有依照产品说明、错误使用起重机造成伤害，属于自甘风险。第二，原告必须对产品瑕疵概不知情。知晓产品瑕疵还继续使用——明知而决行——具备典型自甘风险行为的特征。因此，若生产者将产品可能存在的瑕疵在销售之前就公之于众，任由消费者自行决策是否购买和使用，那么当产品损害产生时，生产者可以辩称消费者自甘风险。

《民法典》顺承了此前《民法通则》的相关规定，对生产者及其相关人规定了严格的产品责任，因产品缺陷导致消费者损害的侵权行为属于特殊侵权行为。第1202条规定：“产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”第1203条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”在此之前，我国《产品质量法》第26条和第43条已经进一步将产品责任定性为无过错责任，只要产品缺陷对消费者或使用者具有不合理危险，并使其人身或财产受到损害，那么，该产品产销各个环节的人，包括生产者、经销商、运输人和保管员等，应承当损害赔偿的民事责任。相较于世界通行的严格责任规则，当前《民法典》的产品严格责任规定过于僵化，并未就生产者主张消费者特定行为系自甘风险留有余地。同时，《民法典》确立的产品严格责任几乎一概禁止生产者在市场上投放任何有潜在瑕疵的产品，这既不符合商品经济的自然规律，也不利于特定产业的进步与发展。以智能产品为例，目前，没有任何一个国家宣称已经完全掌握了人工智能技术，但均不约而同地在多个领域实现了智能产品的应用和推广：机器人智能投资顾问取代传统理财师为客户做理财规划、诊疗机器人分析大数据为疑难杂症给出医疗方案、无人驾驶汽车运送乘客等。究其原因，是人工智能作为自然人的替代，在效益和效率方面的突破性优势，完全压倒了人工智能产品明显或潜在的瑕疵所带来的社会成本。

在人工智能时代，产品严格责任的一概适用会为科技类企业带来过重的负担，并最终抑制科技的创新和进步。在现实生活中，很多智能产品的实际用途同其本来用途已经大相径庭。例如，常见的信用评分系统，银行用其考察客户资信以确定贷款利率，公司在招聘时也用其筛选求职人员；整合进互联网生态系统的智能推送算法，既被新媒体行业用于塑造受众“信息茧房”，也被各电子商务平台用于左右消费者偏好；人脸识别系统，既被用于手机解锁，也被用于上班打卡，还被用于消费支付，甚至被用于公共监控；对自然人语音、语调、语气和情绪进行分析的语义解析算法既被用于预测法院判决结果，也被用于取代传统的测谎仪。在上述情况下，要求智能产品的生产者对产品不合理利用的潜在责任概括承受，明显有失公平。可以要求智能产品的生产者标明产品用途，并就潜在瑕疵和可能造成的损害结果进行明示，由使用者自行承担不按照缺省用途合理利用智能产品的试错成本。同时，可以允许智能产品的生产者，就其生产的产品或提供的服务对消费者给出多种价格选择，对不同的风险划分和责任承担进行明码标价，并相应免除生产者的注意义务。

习近平总书记在给袁隆平、钟南山、叶培建等25位科技工作者代表的回信中指出：“创新是引领发展的第一动力，科技是战胜困难的有力武器。”在全球科技“朝上竞争”的大背景下，立法者需要采取效益优位的发展进路，打破产品严格责任的刚性束缚，扩张自甘风险的适用空间，以便为科技类企业减轻没有必要的赔偿负担：对高科技产品非正常用途的使用，或刻意利用智能产品瑕疵和漏洞实现特定目的的行为，均属于绝对自甘风险行为，不得因潜在风险的实现请求生产者承担赔偿责任。

五、

结语

《民法典》是国家治理机制的集约优化，在叠代性明显的社会结构中，《民法典》的各项制度安排，应以确保在复杂异质的民事活动场合统一实现《民法典》的宗旨与功效为根本追求，因此各项规则的立场确立实为规则适用的当务之急。从起先采取“无义务就无责任”的功利主义价值观，到“允诺阻却违法”的事实公平标准，再到“分层责任穿透”的二元混合体系，自甘风险规则的法律立场从效益至上到兼顾公正逐步转变。我国法院对自甘风险规则的摸索和探寻，始于自甘风险规则被写入《民法典侵权责任编（草案）》之前，却囿于无成文制度可循，同案不同判的现象比比皆是。以党的十九届五中全会精神为指引，我国立法者应当对《民法典》中自甘风险规则在不同领域和情境下的法律立场做出精细化的制度安排：既要避免唯效益论无节制扩张自甘风险规则的适用，也要制止正义对功利的过度纠偏造成自甘风险规则的过度限缩，还应当主动缓和金融、科技创新对传统法律规则带来的现实冲击；只有这样，《民法典》第1176条乃至整个《民法典》所构建的民事法律规范体系，才能充分助力国家治理机制的提质增效。

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